非法经营同类营业还是受贿

时间：2023-08-27    作者：佚名     来源:宁夏纪委监察网

　　

　　

　　

　　制图：王婵

　　

　　

　　

　　图为甘肃省纪委监委案件审理室工作人员围绕杨志强案有关问题进行讨论。张莉摄

　　特邀嘉宾

　　田亮甘肃省纪委监委案件审理室职务犯罪审理处处长

　　李国甘肃省纪委监委第九审查调查室四级调研员

　　袁丽甘肃省人民检察院第三检察部主任

　　白会东甘肃省兰州市中级人民法院刑事审判第一庭副庭长

　　编者按

　　本案中，杨志强作为党员领导干部，对党不忠诚不老实，表面一套，背后一套，应如何定性？杨志强通过其妻杨某某控制的乙公司以成本价购进金川公司铜杆后转卖获利，为何认定其构成受贿罪？2013年，杨志强违规决定金川公司开展期货投机交易，致使国家利益遭受特别重大损失，是工作决策失误，还是构成国有公司人员滥用职权罪？我们特邀有关单位工作人员予以解析。

　　基本案情：

　　杨志强，男，1994年6月加入中国共产党。曾任白银有色金属（集团）有限责任公司党委书记、董事长，甘肃省质量技术监督局党组副书记、副局长（正厅级），甘肃省发展和改革委员会党组副书记、副主任，金川集团股份有限公司（以下简称金川公司）党委书记、董事长，甘肃省人大财政经济委员会副主任委员等职，2018年2月退休。

　　违反政治纪律。一、对党不忠诚不老实，表里不一，做两面人。杨志强作为党员领导干部，政治上声称坚定理想信念，却长期求神拜佛以求仕途顺畅；经济上高调表态不以权谋私、廉洁奉公，却大肆收受财物、损公肥私；生活上宣称严格治家、家风清正，却长期搞特权，默许亲属与任职企业开展经营活动，谋取巨额利益。表面一套、背后一套，是典型的两面派、两面人。二、参加迷信活动，造成不良影响。杨志强多次请“大师”为其看风水、测运势，并邀请“大师”陪其到各处烧香拜佛，造成不良影响。

　　受贿罪。2005年至2018年，杨志强利用职务上的便利，为他人在企业经营、项目承揽等方面提供帮助，先后收受他人所送财物折合共计2790余万元人民币（币种下同）。

　　其中，2010年，金川公司筹备下属企业通过港股上市，时任金川公司党委书记、董事长的杨志强私自确定私营企业主陈某某为投资人，约定由陈某某以每股低于市场价0.07港币认购6000万股原始股，并要求陈某某将其中低价认股3000万股对应的差价210万港元作为回报。经查，陈某某实际购买原始股5243.4万股。

　　2012年至2014年，杨志强利用担任金川公司党委书记、董事长的职务便利，接受金川公司下属企业甲公司董事长张某某（另案处理）提供的所谓商业机会，违反金川公司有关产品销售的规定，通过其妻杨某某控制的乙公司，以“中间商”名义按照成本价从甲公司购买金川公司铜杆后销售给兰州某电缆厂，所售铜杆实际由甲公司直接送至兰州某电缆厂，乙公司未进行实际经营活动，杨志强夫妇从中获利508万余元。

　　国有公司人员滥用职权罪。2013年，杨志强违反相关规定，超越职权，决定金川公司开展期货投机交易，造成国有资产损失共计17亿余元。

　　查处过程：

　　【立案审查调查】2020年11月20日，经甘肃省委批准，甘肃省纪委监委对杨志强涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查并采取留置措施。

　　【移送审查起诉】2021年4月28日，经甘肃省纪委常委会会议研究，甘肃省监委将杨志强涉嫌受贿罪、国有公司人员滥用职权罪一案移送甘肃省人民检察院，后甘肃省人民检察院指定兰州市人民检察院审查起诉。

　　【党纪政务处分】2021年5月14日，经报甘肃省委批准，决定给予杨志强开除党籍处分，按规定取消其享受的退休待遇。

　　【提起公诉】2021年7月12日，兰州市人民检察院以杨志强涉嫌受贿罪、国有公司人员滥用职权罪向兰州市中级人民法院提起公诉。

　　【一审判决】2023年1月17日，兰州市中级人民法院以杨志强犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑五年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金100万元。判决现已生效。

　　本案中，杨志强作为党员领导干部，对党不忠诚不老实，表面一套，背后一套，应如何定性？杨志强做两面人与参加迷信活动行为是否应分别评价？

　　李国：在查办案件过程中，有观点认为杨志强经常高调表态不以权谋私，要清正廉洁，实则收受巨额贿赂，该行为虽对比鲜明，实则联系紧密，对外树立的廉洁奉公形象系为受贿做掩饰，其两面人的行为可被受贿吸收，不再单独评价。我们未采纳该观点。

　　首先，党章将“党员要维护党的团结和统一，对党忠诚老实，言行一致”“反对阳奉阴违的两面派行为和一切阴谋诡计”作为党员必须履行的义务，两面人的行为违背了党章要求，违反了《中国共产党纪律处分条例》有关规定，应从违纪层面对其进行评价。

　　其次，受贿行为不足以囊括两面人行为的“全貌”。做两面人系违反政治纪律的行为，其表象是表里不一，本质是党员干部对党不忠诚不老实，损害党和人民利益。因此，对该行为的评价重点要从政治层面予以考量，如果仅以受贿行为作出评价，不符合充分评价原则。

　　最后，杨志强作为党员领导干部，政治蜕变、经济贪婪、家风败坏，与其平时伪装成的“忠诚干净”“清正廉洁”形象大相径庭，情节恶劣。根据《中国共产党纪律处分条例》第五十一条规定，应认定杨志强违反政治纪律。

　　此外，还有观点认为，杨志强看风水、测运势等参加迷信活动的行为可认定为“对党不忠诚不老实，表里不一，做两面人”，不再单独评价为“参加迷信活动，造成不良影响”。经和案件审理室共同研究讨论，我们认为做两面人和参加迷信活动侵犯的客体并不相同。前者侵犯的客体是党章规定的党员必须“对党忠诚老实，言行一致”的义务；后者侵犯的客体系党章规定的“中国共产党党员是中国工人阶级的有共产主义觉悟的先锋战士”这一共产党员的性质。《中共中央关于加强党的政治建设的意见》指出，坚决防止不信马列信鬼神。党员干部参加迷信活动反映理想信念、党性修养、宗旨意识方面的缺失，不符合共产党员的基本条件。2018年《中国共产党纪律处分条例》将组织、参加迷信活动明确列为违反政治纪律的一种情形，为党员干部划出红线。本案中，杨志强不信马列信鬼神，屡屡寻求神灵保佑、求“大师”点化，严重背离党的理想宗旨，损害党的形象，造成不良影响，独立评价杨志强“参加迷信活动，造成不良影响”并追究其党纪责任更能刻画杨志强的违纪特点，体现审查调查的政治属性。

　　杨志强通过其妻杨某某控制的乙公司以成本价购进金川公司铜杆后转卖获利，为何认定其构成受贿罪？

　　田亮：二十届中央纪委二次全会指出，坚决查处新型腐败和隐性腐败。本案中，杨志强通过其妻控制的乙公司从甲公司以成本价购进金川公司铜杆转卖获利的行为，表面上看是市场行为，本质系典型的新型、隐性受贿。理由如下：

　　第一，张某某提供的所谓商业机会实际系为杨志强夫妇量身打造，具有特定性、明确获利性。市场经济中面向社会不特定公众的商业机会，比如基金、保险、股票、期货和房地产等投资，具有获取主体的平等性、获取过程的公正性和获取收益的风险性，该类商业机会本身不属于贿赂犯罪中的财物范畴。但本案中，金川公司的铜杆销售业务属于供求关系的卖方市场，杨某某获得的所谓商业机会系张某某为其量身定做，不对外公开，不需要投入运输成本，不承担风险，具有特定性、明确获利性，亦违反了金川公司有关产品销售的规定。杨某某未付出实质经营而享有收益，以“空手套白狼”的方式获利508万余元，具有利益输送的明显特征。

　　第二，根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属财物或者具有行政管理关系的被管理人员财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。杨志强作为金川公司党委书记、董事长，接受下属公司董事长张某某提供的具有特定性、明确获利性的所谓商业机会，价值远超三万元，符合受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件。综上，应认定杨志强接受下属提供的所谓商业机会，并安排其妻子以“空手套白狼”方式获得508万余元的行为构成受贿。

　　袁丽：检察机关同意纪检监察机关上述意见。此外，有观点提出杨志强上述行为构成非法经营同类营业罪，我们未予采纳。根据刑法第一百六十五条规定，非法经营同类营业罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益、数额巨大的行为。具体而言，非法经营同类营业罪中的同类营业，是指行为人违背竞业禁止义务自己经营或者为他人经营与其所任职国有公司、企业实际经营的同一类别的业务。一般而言，行为人相关的公司从事与其所任职公司、企业同类的营业不是偶发行为，而是长期行为，该公司需具备一定基础条件。本案中，杨某某控制的乙公司经营范围主要涉及机械设备及电子产品，相比金川公司矿产品加工及销售的主营范围，竞业关系不显著，且乙公司与甲公司发生的所谓经营业务系因杨志强职权影响而产生的，乙公司不进行实际经营，无成本要素投入，只获取收益，不承担风险，不符合非法经营同类营业罪中“自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业”的构成要件。

　　综上，乙公司与甲公司开展经济活动，是依托杨志强的职权身份定向获取的，并非基于平等自愿、等价有偿的交易原则，所获收益系张某某基于杨志强的职务影响，为谋求关照而支付的对价，认定构成受贿罪更符合该行为的本质特征。

　　2013年，杨志强违规决定金川公司开展期货投机交易，致使国家利益遭受特别重大损失，是工作决策失误，还是构成国有公司人员滥用职权罪？

　　田亮：审理时有意见认为，金川公司作为市场主体，具有从事期货业务的资格，尽管未采取套期保值方式进行期货交易，但不能等同于刑法上的滥用职权，更多体现在工作决策失误，不应认定杨志强构成国有公司人员滥用职权罪，我们未采纳该意见。

　　第一，期货交易中套期保值是以现货交易存在为前提，通过期货市场反向对冲操作，避免价格波动带来的风险。而期货投机是指在期货市场上以获取价差收益为目的的期货交易行为，承担价格风险，且风险极高。根据国务院《期货交易管理条例》规定，国有以及国有控股企业进行境内外期货交易，应当遵循套期保值的原则，严格遵守国务院国有资产监督管理机构以及其他有关部门关于企业以国有资产进入期货市场的有关规定。根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，违反法律、法规、规章、政策、行业规范、本单位管理规定和程序，在国有公司重大经营决策方面独断专行，应认定为滥用职权。本案中，杨志强作为金川公司董事长，违反国务院《期货交易管理条例》等相关规定，擅自决定金川公司进行期货投机交易并造成特别重大损失，其行为属于滥用职权。

　　第二，从决策程序看，2013年2月，杨志强主持金川公司营销工作管理委员会会议，在未经董事会审议的情况下，决定营销工作管理委员会是金川公司期货工作最高决策机构，违规行使董事会及期货联席会的决策权。违规成立的决策机构后续作出的决策事项本身具有非正当性，不能认定为该公司集体决策所形成的。杨志强明知国有企业开展期货投机业务可能造成国有资产严重损失，仍违规利用营销工作管理委员会通过相关决策，具有滥用职权的主观故意。

　　第三，从行为手段看，杨志强先是通过营销工作管理委员会篡取期货业务话语权，接着决定进行期货投机，上述行为最终导致国有资产特别重大损失。根据国家监委《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，因渎职犯罪造成国有公司的经济损失，可全部认定为“国家利益遭受损失”。杨志强违规决策金川公司进行期货投机交易，造成17亿余元亏损，属于直接产生的经济损失，应认定为其滥用职权造成的损失。综上，应认定杨志强构成国有公司人员滥用职权罪。

　　辩护人提出，陈某某认购的股份是杨志强个人指标，与其职权无关，杨志强不构成受贿罪，且按3000万股对应的差价计算受贿数额不当，如何看待上述辩护意见？

　　白会东：第一，根据刑法第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。配股是上市公司根据公司发展需要，依照有关法律规定和相应的程序，向原股票股东按其持股比例、以低于市价的某一特定价格配售一定数量新发行股票的融资行为。在案证据证实，杨志强能够获得金川公司下属企业6000万配股，是基于其担任金川公司董事长的职务便利，并非其个人具有配股资格。陈某某作为杨志强选定的认购方，成功认购原始股系杨志强职务行为的结果。综上，杨志强利用配股的职务便利，为陈某某谋取到作为投资者低价购入原始股的利益，并要求陈某某将其中低价认购3000万股对应的差价210万港元作为回报，符合受贿罪的犯罪构成。

　　第二，基于双方约定，陈某某承诺待认购成功后支付杨志强3000万股对应的差价210万港元作为“感谢费”。该意思表示清晰明确，杨志强收受财物的重点在于210万港元，而非陈某某实际认购股份一半的收益。由于客观原因，陈某某实际认购股份存在变数，但双方约定的210万港元“感谢费”不存在变数。根据杨志强和陈某某供述，双方明确约定陈某某在实际认购5243.4万股成功后杨志强获得3000万股的差价210万港元，并非陈某某实际认购股份一半的收益，因此，陈某某是否认购6000万股并不影响杨志强受贿数额的认定。故辩护人所提陈某某认购的股份是杨志强个人指标，与其职权无关，杨志强不构成受贿罪，且按3000万股对应的差价计算受贿数额不当的辩护意见不能成立，法院不予采纳。（中央纪委国家监委网站 方弈霏）

原文链接：http://www.nxjjjc.gov.cn/xbnxjw/lzjy/yasf/202308/t20230823_764674.html
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